شرح فصول المدونة

الخطبة
((المادة 5: الخطبة تواعد رجل وامرأة على الزواج.
تتحقق الخطبة بتعبير طرفيها بأي وسيلة متعارف عليها تفيد التواعد على الزواج، ويدخل في حكمها قراءة الفاتحة وما جرت به العادة والعرف من تبادل الهدايا))
مشروعية الخطبة
الخطبة مندوبة لقوله صلى الله عليه وسلم: إذا خطب أحدكم امرأة فإن استطاع أن ينظر إلى ما يدعوه إلى نكاحها فليفعل.
القدر المباح النظر إليه
اختلف الفقهاء في هذه المسألة على أربعة أقوال:
1= جواز النظر إلى الوجه والكفين، وهو قول الجمهور، وقالوا: الوجه يدل على الحسن والقبح، والكفان يدلان على خصوبة اللحم وعدمه.
2= جواز النظر إلى الوجه والكفين والقدمين، وهو للحنفية، وفي رواية: والقدمان عند الحنفية ليسا بعورة.
3= جواز النظر إلى ستة أعضاء: الوجه واليد والرقبة والقدم والرأس والساق، أي ما يظهر منها غالبا وهي في بيتها، وهو رأي الحنابلة في قول آخر.
ودليلهم فعل عمر رضي الله عنه.
4= يجوز النظر إلى جسدها كله، وهو قول داود الظاهري، وهو رأي مردود عليه وهو مناقضة للإجماع.
وسبب الاختلاف كما أشار إلى ذلك السيد سابق في (فقه السنة) عند عدم تحديد الشرع لمواطن النظر مسترشدين بنصوص أخرى وبمقاصد الشرع وهو ما غاب عن الظاهرية، وأفتى الدكتور القرضاوي بمثل قول الحنابلة.
ويجب التوقف في النظر عند أحكام الشرع فيمنع اللمس والخلوة وكل ما يحرم قبل الخطبة لأنها ماتزال أجنبية عنه ... ومخالفة الشرع في شيء من هذا يؤدي إلى عواقب غير مرغوب فيها، وخصوصا المرأة.
حكم الخطبة المعتدة
المعتدة سواء عدة وفاة أو عدة طلاق لا يجوز التصريح بخطبتها ويجوز التعريض بالمعتدة بالطلاق خوفا من التهمة أي حتى لا يقال: إنه كان سببا في طلاقها.
جواز الأخذ في الخطبة بما جرت به العادة
لقاعدة(المعروف عرفا كالمشروط شرطا)
وهذه قاعدة مطردة في باب المعاملات، والنكاح منها، وقد أشارت المدونة بقولها: ويدخل في حكمها قراءة الفاتحة وما جرت به العادة والعرف من تبادل الهدايا.
((المادة 6: يعتبر الطرفان في فترة خطوبة إلى حين الإشهاد على عقد الزواج، ولكل من الطرفين حق العدول عنها))
الخطبة ليست زواجا، فهي تواعد على الزواج فقط، والمالكية اختلفوا فيها على ثلاثة أقوال:
1= لا تعتبر عقدا لأن العقد لا يتم إلا بالصيغة التي تدل على الإيجاب والقبول والصداق والإشهاد والولي، وليس في الخطبة شيء من هذا
2= منهم من اعتبرها عقدا لأن الرجل حينما يخطب يجاب بالقبول ويسمع الجيران بأمر الخطبة وما يدل على التراضي، وهذا قول ضعيف جدا مخالف للنصوص ومقاصدها.
3= منهم من رأى تحكيم العادة، فإن كانت العادة على أنها بمثابة النكاح فهي نكاح، وإلا فلا، والأول هو الراجح وبه العمل.
((لكل منهما حق العدول))
ببساطة، لأنها ليست نكاحا، ولأن الوعد لا يجب الوفاء به شرعا، وإن كان واجبا مروءة خصوصا إذا كان لغير مبرر.
((المادة 7: مجرد العدول عن الخطبة لا يترتب عنه تفويض غير أنه إذا صدر عن أحد الطرفين فعل سبب ضررا للآخر يمكن للمتضرر المطالبة بالتعويض))
إذا لم يترتب على العدول ضرر فر يلزم أي تعويض، وأما إذا ترتب عليه ضرر فالمتسبب في العدول يضمن، ومن ذلك الهدايا المتبادلة في فترة الخطوبة فإن المتسبب في العدول عنها ليس له المطالبة بها.
والدليل على هذا القياس على إتلاف المال وأن ذلك تغرير بالطرف الآخر، ولا شك أن الغرر محرم، أضف إلى ذلك أنه تعسف في استعمال الحق وهو ممنوع عند المالكية والحنابلة، فالعدول حق لكل منهما ولكن التعسف ممنوع
((المادة 8: لكل من الخاطب والمخطوبة أن يسترد ما قدمه من هدايا ما لم يكن العدول عن الخطبة من قبله. ترد الهدايا بعينها أو بقيمتها حسب الأحوال))
هذه المسألة اختلف فيها الفقهاء:
فالحنفية قالوا: هدايا الخطبة هبة، وللواهب أن يرجع في هبته ما لم تستهلك.
والشافعية وافقوا الحنفية إلا أنهم قالوا: ترد الهدايا مطلقا بعينها إذا لم تستهلك، فإذا استهلكت ردت قيمتها أو بمثلها.
وأما المالكية فقد فصلوا وأنصفوا فقالوا: من كان العدول منه فلا يحق له استرجاعها، ومن لم يكن العدول منه حق له الاسترجاع، والمدونة أخذت برأي المالكية.
((المادة 9: إذا قدم الخاطب الصداق أو جزءا منه وحدث عدول عن الخطبة أو مات أحد الطرفين أثناءها، فللخاطب أو لورثته استرداد ما سلم بعينه إن كان قائما، وإلا فمثله أو قيمته يوم تسلمه.
إذا لم ترغب المخطوبة في أداء المبلغ الذي حول إلى جهاز، تحمل المتسبب في العدول ما قد ينتج عن ذلك من خسارة بين قيمة الجهاز والمبلغ المؤدى فيه))
إنما كان لهم استرداده لأن الصداق لغاية النكاح، وهذا النكاح لم يحصل، فإن المهر لا يجب إلا بالدخول.

الباب الثاني: الزواج
((المادة 10: ينعقد الزواج بإيجاب من أحد المتعاقدين وقبول من الآخر بألفاظ تفيد معنى الزواج لغة وعرفا. ويصح الإيجاب والقبول من العاجز عن النطق بالكتابة إن كان يكتب وإلا فبإشارته المفهومة من الطرف الآخر ومن الشاهدين))
الصيغة ركن من أركان الزواج، فالرضا كما سبق شرط في كل التصرفات، ولما كان الرضا أمرا قلبيا لا يظهر إلا بالصيغة فإنها وجبت للدلالة عليه ، وما تنعقد به الصيغة ثلاثة أمور:
= ألفاظ تقتضي التوقيت وعدم الدوام كأوصيت ورهنت، وهذا مجمع على عدم انعقاد النكاح به.
= ألفاظ تدل على الدوام ولكنها لم تشتق من النكاح والزواج كوهبت وملَّكت وغيرها.
والمشهور عند المالكية أن النكاح ينعقد بذلك لأن المعاملات المعتبر فيها المعاني والمقاصد وليست الألفاظ والمباني، ومال ابن تيمية إلى ما ذهب إليه المالكية.
وأما الأخرس فإن الكتابة أو الإشارة المفهومة تقوم مقام النطق وهو أمر مجمع عليه كما نقله الحطاب لقوله تعالى( لا يكلف الله نفسا إلا وسعها)
وتجدر الإشارة إلى أن الهزل والجد في النكاح سواء.
((المادة 11: يشترط في الإيجاب والقبول أن يكونا:
= شفويين عند الاستطاعة، وإلا فبالكتابة أو الإشارة المفهومة.
= متطابقين وفي مجلس واحد.
= باتين غير مقيدين بأجل أو شرط واقف أو فاسخ))
وجوب المطابقة في أمور:
الصيغة: كأن تشترط المرأة بعض الشروط فيقبلها الزوج.
المحل: فلا يصح زوجتك بابنتي خديجة ويقول الزوج قبلت بمريم.
المهر: فلا يصح زوجتك بعشرين فيقول الزوج قبلت بعشرة، ويصح قبلت بثلاثين.
اشتراط المجلس الواحد
في ذلك ثلاثة أقوال:
مذهب الشافعية: يجب أن يكون القبول والإيجاب في مجلس واحد بدون فصل.
مذهب الحنابلة وبعض المالكية: يجب أن يكون القبول والإيجاب في مجلس واحد ولا يضر الفصل اليسير، وبه أخذت المدونة وهو الراجح.
مذهب الحنفية وفريق من المالكية: لا بأس بالفصل باليوم واليومين والثلاثة، وقيل بجواز التأخر لسنوات.
اشتراط البث في الإيجاب والقبول:
خرج بهذا القيد الزواج المقيد بأجل أو شرط واقف أو فاسخ
أما الأجل فهو أمر مستقبلي محقق الوقوع كوفاة شخص أو مضي شهر أو عام، وهو قسمان:
1= أجل واقف: وهو تعليق انعقاد الزواج على وجود شيء كتعليقه على نزول المطر وموت شخص.
2= أجل فاسخ: وهو تعليق انتهاء النكاح على وجود شيء كذلك وهو عين المتعة.
وأما الشرط فهو أمر مستقبلي غير محقق الوقوع، وهو قسمان أيضا: واقف وفاسخ
1= الشرط الواقف: مثل تعليق النكاح على عثور الزوج على وظيفة.
الشرط الفاسخ: مثل تعليق انتهاء النكاح على ميلاد طفل.
((المادة 13: يجب أن يتوفر في عقد الزواج الشروط الآتية:
أهلية الزوج والزوجة.
عدم الاتفاق على إسقاط الصداق.
ولي الزوج عند الاقتضاء.
سماع العدلين التصريح بالإيجاب والقبول من الزوجين وتوثيقه.
انتفاء الموانع الشرعية))
الأهلية ستأتي في المادة 19.
وأما اشتراط عدم الاتفاق على إسقاط الصداق فلأنه عند المالكية شرط كمال في العقد وشرط صحة في الدخول.
وأما اشتراط الولي عند الاقتضاء فالمراد به القاصر وهو من لم يصل سن الأهلية، وحددته المدونة في 18 سنة، وسيأتي في المادة 19 أيضا.
وتوقف نكاح القاصر على موافقة الولي فسيأتي في المادة 21.
وأما اشتراط سماع العدلين القبول والإيجاب فقد اختلف الفقهاء فيه على خمسة أقوال: هل يشترط الإشهاد أم الإعلان، أم أحدهما أم كلاهما، أو لا شيء منهما؟
1= اشتراط الإشهاد واستحباب الإعلان، وهو مذهب الحنفية والشافعية والمشهور عند الحنابلة، ودليلهم قوله صلى الله عليه وسلم: لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل.
2= اشتراط الإعلان واستحباب الإشهاد، وهو مذهب المالكية، والرواية الثانية عن أحمد، ودليلهم حديث: اعلنوا هذا النكاح واجعلوه في المساجد واضربوا بالدف، أخرجه الترمذي وقال: حسن غريب.
وأما الإشهاد فلم يثبت عندهم دليل عليه واستحبوه خروجا من الخلاف.
فإن لم يقع الإشهاد لا في الدخول ولا في العقد فإن المالكية قالوا: يفسخ مراعاة للخلاف. فالإشهاد في العقد شرط كمال وفي الدخول شرط صحة. قال ابن عاصم:
وفي الدخول الحتم بالإشهاد وهو مكمل في الانعقاد
3= اشتراطهما معا، وهو الرواية الثالثة عن أحمد.
4= اختيار أحدهما، وهو الراية الرابعة عن أحمد وهو قول ابن حزم.
5= عدم اشتراط أي منهما، وهو قول شاذ منقول عن ابن أبي ليلى وأبي ثور.
ويتفرع عن الإشهاد مسألة نكاح السر، وقد اختلف الفقهاء في حقيقته:
فالمالكية فسروه بتفسيرين:
تفسير ابن عرفة: نكاح تاسر ما أمر الشهود حين العقد بكتمانه ولو كثر الشهود.
تفسير الباجي: نكاح السر ما اتفق الزوجان على كتمانه ولو لم يؤمر الشهود بذلك.
وحكمه عند المالكية أنه نكاح حرام باطل يفسخ قبل البناء وبعده إذا لم تطل المدة بالطلاق مراعاة للخلاف، لأن هناك من يقول بجوازه.
أما إن طالت المدة لم يفسخ على المشهور مراعاة للخلاف.
وأما الجمهور فلم يعدوا ذلك كله نكاح السر، وأجازوه لوجود الأركان فيه ولكنهم قالوا بكراهته مراعاة لقول المالكية.
وأما اشتراط انتفاء الموانع فسيأتي في المادة 35

الأهلية والولاية في الزواج
((المادة 19: تكتمل أهلية الزواج بإتمام الفتى والفتاة المتمتعين بقواهما العقلية ثمان عشرة سنة شمسية ))
الأهلية عند الأصوليين عبارة عن صلاحية الإنسان لوجوب الحقوق المشرعة له أو عليه ولصدور الأفعال منه على وجه يعتد به شرعا.
قال ابن عاشر:
وكل تكليف بشرط العقل مع البلوغ بدم أو حمل
أو بمني أو بإنبات الشعر أو بثمان عشرة حولا ظهر
((المادة 20: لقاضي الأسرة المكلف بالزواج أن يأذن بزواج الفتى والفتاة دون سن الأهلية المنصوص عليها في المادة 19 أعلاه، بمقرر معلل يبين فيه المصلحة والأسباب المبررة لذلك، بعد الاستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي والاستعانة بخبرة طبية أو إجراء بحث اجتماعي مقرر الاستجابة لطلب الإذن بزواج القاصر غير قابل لأي طعن))
زواج القاصر في المدونة استثناء لا أصل له.
وتحديد النكاح في 18 سنة دليله المصلحة المرسلة، غير أن هذه المصلحة مشربة بمفاسد كثيرة منها تعريض الشباب إلى فاحشة الزنا وتضييع فرص الزواج بالنسبة للبنت.
والفقهاء في هذا الباب أعطوا ضابطا غير مقيد بالسن وهذا الضابط هو القدرة على الوطء، فمتى عرف أن مثلها قادر على الوطء جاز الدخول بها، وهنا تلزم الإشارة إلى أن العقد بها يجوز ولو لم تكن مطيقة، بينما الدخول بها لا يجوز إلا عند الطاقة.
والدليل قوله تعالى: واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن.
وفي الحديث المتفق عليه أن عائشة رضي الله عنها أخبرت أن النبي صلى الله عليه وسلم تزوجها وهي بنت ست سنين، وأدخلت عليه وهي بنت تسع، قال ابن شبرمة: إن ذلك من خصائصه صلى الله عليه وسلم.
((المادة 21: زواج القاصر متوقف على موافقة نائبه الشرعي. تتم موافقة النائب الشرعي بتوقيعه مع القاصر على طلب الإذن بالزواج وحضوره إبرام العقد. إذا امتنع النائب الشرعي للقاصر على الموافقة بت قاضي الأسرة المكلف بالزواج في الموضوع))
((المادة 24: الولاية حق للمرأة تمارسه الراشدة حسب اختيارها ومصلحتها))
الراشدة لا يزوجها لا أبوها ولا غيره بإجماع إلا من شذ من العلماء، والدليل ما رواه البخاري قوله صلى الله عليه وسلم: الأيم أحق بنفسها من وليها.
وما وراه النسائي وابن ماجه عن عائشة قالت: جَاءَتْ فَتَاةٌ إِلَى رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ ، فَقَالَتْ : إِنَّ أَبِي زَوَّجَنِي ابْنَ أَخِيهِ ، لِيَرْفَعَ خَسِيسَتَهُ ، فَجَعَلَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ الأَمْرَ إِلَيْهَا ، قَالَتْ : فَإِنِّي أَجَزْتُ مَا صَنَعَ أَبِي ، أَرَدْتُ أَنْ تَعْلَمَ النِّسَاءُ ، أَنْ لَيْسَ إِلَى الآبَاءِ مِنَ الأَمْرِ شَيْءٌ.
((المادة 25: للراشدة أن تعقد زواجها بنفسها أو تفوض ذلك لأبيها أو لأحد أقربائها))
ليس في هذه المسألة نص قاطع، فكل النصوص محتملة كما قال ابن رشد، ولهذا كان فيها خمسة أقوال:
1= اشتراط الولي مطلقا، وهو قول الجمهور غير الحنفية.
2= عدم اشتراطه مطلقا، وهو قول الأحناف، ودليلهم القياس، فقد قاسوا الزواج على بقية حقوقها المالية.
3= اشتراط الولي في الشريفة دون الدنية، وهو رواية ابن القاسم عن مالك وهو خلاف المشهور عند المالكية.
4= اشتراطه في البكر دون الثيب، وهو قول داود الظاهري ودليله قوله صلى الله عليه وسلم: الأيم أحق بنفسها من وليها والبكر تستأذن في نفسها وإذنها صماتها.
5= اشتراط إذنه دون تزويجه، وهو مذهب الأوزاعي، ومعناه أنه لا يجوز للمرأة أن تتزوج بدون إذن وليها فإن فعلت وأجازه جاز وصح النكاح، وإلا فلا.
بعد سرد الأقوال يظهر أن المدونة أخذت بمذهب أبي حنيفة في الراشدة، وسن الرشد في المدونة هو 18 سنة
====
والله أعلم